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陈桂雄律师
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广州市天河区珠江新城冼村路5号凯华国际7-9楼 北京市盈科(广州)律师事务所。
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网络赌博涉嫌开设赌场罪取保候审切入点及赌博网站代理行为的认定-广州刑事律师文集

来源:互联网   时间:2022-01-18 16:42:47

  以前赌博倾家荡产很常见,现在更多可能会由于网络赌博涉嫌开设赌场罪被抓,最终涉及到刑事责任被判刑。之前的文章已经详细分析了开设赌场罪的入罪和量刑标准,也通过大量的案例例举了一些开设赌场罪的辩护思路。今天主要结合广州刑事律师陈桂雄律师团队办理的案件,就“代理型”的网络赌博,也就是赌博网站代理所涉及到开设赌场罪的一些辩护思路。
  开设赌场罪中关于代理的定义,主要是根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理”的规定,即在网站上注册了账号,并绑定或设置有下级账号,就可以认定为网站的代理,具备了代理身份。
  这种比较常见的方式是行为人以二维码、推广码、链接等方式,把网站或者app推广介绍给别人,让别人通过这种推广的方式注册账号,自动绑定为行为人的下级账户。之后如果别人进行赌博,则分享的人就会从别人下注的金额按一定比例分得好处。这种代理方式呈现出类似于传销的金字塔型结构,越在金字塔顶端,一般获利就越多。
  所以,在这类案件中,担任代理的情况往往也比较复杂,有总代理、一级代理、二级代理等等。但是无论担任哪一级代理,无论接受的赌注或人数的多少,都对赌博网站的发展起到了推波助澜的作用,这也是为什么有的人刚开始只是在网站上赌博,但后来为了些许佣金,把网站推广给别人就莫名其妙获罪的原因。
  “为什么网络赌博会被定为开设赌场罪”也就成了很多人在咨询过程中存在的疑问。
  结合广州刑事律师团队办理“网站代理型”的案件,我们发现,在一般情况下,赌博网站或软件,往往分为两个部分的。一个是投注模块,也就是正常的赌博页面,上面会显示不同的娱乐项目、可以供会员进行登录和注册,投注、赌博等;另外一个是管理模块,这个模块普通的正常玩家是没有的,只有成为赌博网站的代理才有权登录。代理在登录之后会有自己的专属页面,上级代理可以通过这类页面发展下级代理或普通会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、接受投注或查看下级账户等等。
  在这种模式下,网站代理获利的方式也分为几种:比较常见的是以发展的下线的投注金额按一定的比例收取佣金,也就是“返水”;另外一种,是用比较低的价格从上线或上级代理买入筹码,再加价卖给别人用于投注,低买高卖自负盈亏;最后一种则是通过定期缴纳费用的方式,承包或租用网站代理账号的方式,自己坐庄找人投注。
  但无论哪种模式,代理的常见的行为方式也就是以下的几种:
  第一种,是行为人拿到代理账号后,没有在账号内发展下级会员,而是将网站的链接进行推广,这种方式,吸引其他人注册成为会员。
  第二种是只是单纯的发展别人注册会员,并让别人成为自己的下线,但不接受下线会员投注;
  第三种是向不是会员的人收取赌资,并通过自己持有的账号直接在网站上投注;
  第四种是将自己的会员账号提供给别人,让别人自己直接使用账号在网站上投注;
  第五种是既发展下线会员,又接受会员投注。
  实践中对于这几类“为网站担任代理”行为的定性、主从犯认定、涉案金额等方面存在较多争议。这主要是因为《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条,把“为赌博网站担任代理并接受投注的行为”定性为开设赌场行为的。所以实践中,有的地方采取一刀切的方式,认为只要是存在担任代理行为,就认定是存在接受投注或替他人投注,都以开设赌场罪处理。
  但是,上述法条的行文表述是担任代理并接受投注,也就是要担任代理+有下级账号+接受投注,同时满足这三个条件才构成该条规定的开设赌场。所以我们认为,这五种行为虽然都是代理身份,但在行为模式和定性上是存在差异,有必要进行区分的。因为这五种不同行为模式,就可能涉及到是开设赌场罪还是赌博罪的认定,也涉及到能否认定为开设赌场罪从犯的问题。
  所以,我们认为,在这类案件的辩护中,怎么对这些行为精准的区分和切入辩护,才是律师要攻克的重点。
  对于之前提到的第五种行为,也就是“既发展下线会员,又接受会员投注”的那一类,这种是完全符合法律关于开设赌场的规定,在定性上,一般不会存在争议。
  主要存在争议的地方,是能否认定为从犯的问题,因为有的观点认为,这种行为对接受的投注资金、抽水比例等都可以进行控制,无疑就是行为人自己在网站或者软件上开设了一个小赌场,具备了开设赌场罪要求的组织性、持续性和开放性等特点,也属于庄家,应该认定为主犯。但是我们认为,具体是否认定为主犯,还要考虑行为人的代理等级、涉案时间、参与人数、是否有参与赌场分红等情况,这种一刀切的做法打击过大。
  所以,我们认为这种情况下的辩护思路,除了要考虑从下线人数、涉案资金等是否可以查清切入外。还要结合案件的具体情况,考虑从代理等级、涉案时间、涉案规模等方面入手,为当事人争取从犯的角色,以得到降档的处罚。
  而对于第一种的“行为人拿到代理账号后,没有在账号内发展下级会员,而是将网站的链接进行推广,吸引其他人注册成为会员。”以及第二种的“只是通过二维码等单纯的发展别人注册会员,使别人成为自己的下线,但不接受下线会员投注”的行为,虽然成为了代理,但我们认为,这两种都是不符合“为赌博网站担任代理并接受投注的行为”的规定定性的。
  因为这种模式下,虽然行为人也是通过发展的会员人数来获取抽水或佣金,但他们主要是通过发网站链接、二维码、朋友圈等方式,让更多的人知道网站或者软件的存在,从而让更多的人参与进来,这种行为更像,或者说更符合对网站或软件进行宣传推广。应该适用“为赌博网站投放广告、发展会员”的规定,按明知别人开设赌场还帮忙的思路,以开设赌场罪的帮助犯进行定罪处罚。
  既然都是定开设赌场罪,还有必要辩护或者这样辩护有什么用?
  广州刑事律师陈桂雄律师认为,这种辩护的意义在于,对于纯粹的宣传推广来说,所起的作用相对小于接受投注的网站代理,而且实践中更倾向于认为是开设赌场的帮助行为,这个帮助行为的定性,是很有利于认定为从犯的。而且,在入罪和量刑的标准上,纯粹的宣传推广的门槛要更高(为赌博网站投放广告、发展会员,收取费用达到2万才属于开设赌场第一档的入罪标准)。也就是说,纯粹的宣传推广在量刑上要更轻一点。
  所以在辩护过程中,是一定要去注意区分这些细节性的东西,仔细比对当事人在案件中的具体行为,弄清楚行为人在案件中的本质,往往细节上,能取得很大的突破。
  对于第三种的“向不是会员的人收取赌资,并通过自己持有的账号直接在网站上投注”和第四种的“将自己的会员账号提供给别人,让别人自己直接使用账号在网站上投注”的代理行为的辩护,争议是最大的,但同时也是我们辩护空间最大的。主要是因为这种2种情况下,是有可能辩护为最高刑期只有3年的赌博罪的。
  广州刑事律师陈桂雄律师认为,根据立法本意,代理型开设赌场,接受投注对象应该是代理人,而不能直接是赌博网站。但这两种情况,都是直接使用行为人的账号向网站投注的。而且从形式上看,这两种情况是没有或不存在下级账户的。所以从定义上,这两种行为都是不符合“为赌博网站代理并接受投注”的“开设赌场”行为的规定。
  再加上,这两种情况下,行为人是既没有实际设立一个赌场,也没有制定赌场规则,更多的是把账号提供给特定范围的人员或者向特定范围的人凑集资金。这种行为在本质上是通过组织特定人员,为其提供渠道从而实现自身营利的目的,具有持续时间短、组织具有临时性、人员范围固定等特点,更符合以营利为目的的“聚众赌博型”的赌博罪。
  所以,在这类案子中,律师的辩护,是要着重在是否存在下级账户,账户中资金的来源,以及各个人员之间的相互关系,持续时间等罪名的区别方面切入,争取从行为的本质上说服办案人员,改变对案件的定性问题。
  最后,广州刑事律师陈桂雄律师提醒下这类案子的一个常见的,也是很重要的辩护思路,在咨询过程中,我发现很多人涉案被抓,都是因为2021年3月份以前的行为,所以在辩护过程中,律师要注意向当事人仔细核实行为的具体时间点,特别是最后一次行为的时间点,因为从2021年3月后,开设赌场法定刑提高了,具体什么时间实施的,关系到适用旧的3年的标准的量刑还是新的5年量刑标准问题。
  文|广州刑事律师陈桂雄律师团队


 
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