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陈桂雄律师
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广州市天河区珠江新城冼村路5号凯华国际7-9楼 北京市盈科(广州)律师事务所。
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广州陈桂雄律师:侵犯公民个人信息罪无罪、取保候审、罪轻辩护要点

来源:互联网   时间:2022-01-18 17:18:05

  如何认定非国家工作人员与国家工作人员构成共同受贿犯罪,涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题,司法实践中存在认识不一致、适用标准不统一的情况。现根据相关法律和司法解释的规定,结合审判实践,谈谈笔者的理解和看法,供大家讨论和参考。
  一、法律依据
  刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定是认定受贿共犯的基本法律依据。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会工作纪要》(以下简称《纪要》)专节规定了“共同受贿犯罪的认定”,明确了“非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任”,并对非国家工作人员作了“近亲属”和“近亲属以外的其他人”的区分,分别规定了认定受贿共犯的具体标准。2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条和第十一条的规定,用“特定关系人”和“特定关系人以外的其他人”(以下简称第三人)替代了“近亲属”和“近亲属以外的其他人”,并参照《纪要》规定进一步确立了受贿共犯的认定标准。2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条的规定,明确了特定关系人收受财物,国家工作人员知道后未退还或上交的,可以认定国家工作人员构成受贿罪,由此相应地可以认定特定关系人构成受贿共犯。
  需要注意的是,非国家工作人员受贿共犯的认定标准比一般共犯的要求更为严格,不能简单套用一般共犯理论来办理案件。实践中,既要适用刑法关于共同犯罪的原则规定,更要适用《纪要》《意见》和《解释》关于共同受贿的具体规定,要注意尽管《纪要》和《意见》一般不作法律条文引用,但在分析论证是否构成受贿共犯时必须适用,否则法律依据不足,论理不够充分。
  二、认定标准北京市盈科(广州)律师事务所陈桂雄律师检索发现,近年来公开公布的涉及侵犯公民个人信息罪的一、二审案例,便多达4600余起。自2016年起便呈现出激增的态势。在此类案件中,判处有期徒刑的3900余起,判处拘役的750余起。包含缓刑的案件有2259起;免予刑事处罚的案件有47起。
  根据《刑法》第二百五十三条的规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。广州刑事辩护律师()
  公民个人信息的内容,指的是能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息(包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。)经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。广州刑事律师()
  涉嫌犯罪的方式包括:获取、出售或者提供、购买、收受、交换等方式。
  在司法实践中,对于“情节严重”和“情节特别严重“情形的认定,往往是根据涉及公民信息的数量和违法所得的金额认定。如一般情况下,“行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上”、“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上”、“其他信息5000条以上”、 “违法所得五千元以上”属于“情节严重”;
  在上述标准“十倍以上”则属于“情节特别严重“。而对“为合法经营活动而非法购买、收受”,则以“其他信息”“获利五万元以上”作为“情节严重”的标准。广州律师()
  而对于实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。
  因此,在该类案件的辩护中,往往是以信息能否“识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”、信息的数量、违法所得金额、获取信息后的用途、犯罪情节作为辩护要点。以下为部分案件辩护要点及裁判规则。
  1、仅有移动手机号码,不能识别特定的自然人身份,从现有证据不能证实该部分号码侵犯了公民个人信息,故对该部分指控不予认定。
  2、在案证据显示涉案的QQ信息仅显示QQ号码、等级及出售价格,根据上述信息不能识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况,不属于公民个人信息。
  3、信息系经被告人筛选后的信息,包含了号码归属地、号码持有人商业需求等信息,应认定为能与其他信息结合识别特定自然人身份的公民个人信息。
  4、通过网络购买的公民个人信息包括皮肤、妇产科等健XX理信息,其中部分信息以电话号码等方式显示,该类信息能够与其他信息结合识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况,符合公民个人信息特征,应予认定。
  5、淘宝账号数量因其是否关联真实公民信息及有无重复未经甄别,不能作为侵犯公民个人信息的数量。
  6、邬某为合法经营活动,违反国家有关规定,收受他人一般公民个人信息情节严重,到案后如实供述自己的罪行,主动退出违法所得,综合考量被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度,依法免予刑事处罚。
  7、为合法经营活动非法获取公民个人信息,所获取的信息系一般公民个人信息,且系初犯,获利情况无法查证,可认定为犯罪情节轻微,不需要判处刑罚。
  8、被告本人虽供述为58000条,但在其本人以及被告人XX、陈某的供述中,均提出该批信息存有“空号、停机的、重复”等情形,由于该批信息未能从被告人手机中提出,不能根据查获的条数直接认定,也无法进行真实性及重复性排除,根据有利于被告人的原则,公诉机关指控上述六被告人非法获取个人信息,属情节严重,符合法律规定。
  9、同买家约见并明确了交易的公民个人信息类型、数量及价格,还向买家提供了部分信息样本,积极促使并希望交易的成功,已属着手实施了犯罪,后因买家鉴于其提供的公民个人信息的敏感性,停止了继续交易,属其意志以外的原因导致交易未果,故属于犯罪未遂。
  10、工作收入包括补贴和销售提成,是利用合法积累的客户信息开展营销活动而获得工作收入,未能提供充分的证据证实被告人的收入是其利用非法获取的公民个人信息获得,以被告人承认其利用非法获取的公民个人信息确定获利。广州刑事辩护律师
  11、受他人指使参与犯罪,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。被告人郑某某归案后能如实供述、自愿认罪,可以从轻处罚。缴获的作案工具依法予以没收。根据被告人郑某某的犯罪情节和悔罪表现,对其适用缓刑确实不致再危害社会,可以宣告缓刑。
  结合上述刑法和司法解释的相关规定,非国家工作人员受贿共犯的认定标准可以从一般标准和具体标准两个层次进行把握:
  所谓一般标准,是指非国家工作人员必须与国家工作人员具有共同受贿的故意和行为,即双方对权钱交易认识一致,并有为请托人谋取利益和收受请托人财物的共同行为。办理案件时,一般标准具有原则性和指引性意义。
  所谓具体标准,是指按照上述一般标准,对特定关系人和第三人与国家工作人员构成共同受贿犯罪,分别规定了具体的认定标准,即特定关系人为“通谋+占有”,第三人为“通谋+共同占有”。办理案件时,具体标准具有操作性和工具性意义。
  一般来说,特定关系人受贿共犯认定标准相对宽泛,第三人则相对严格,实践中应避免相互混淆或套用。首先,尽管二者都有“通谋”,但具体内容和形式要求应有所区别:特定关系人的“通谋”,要求特定关系人与国家工作人员对为请托人谋取利益并收受请托人财物有犯意联络,形式既可以是双方共同谋划、商议,也可以是单方进行转达、告知,或者表示认可、默许;而第三人的“通谋”,要求第三人与国家工作人员对为请托人谋取利益和收受并共同占有请托人财物有犯意联络,一般要求双方有共同的商议、约定,单方转达或告知的,应得到对方明确的回应。其次,特定关系人没有规定“共同占有”,而第三人则要求“共同占有”。由于特定关系人与国家工作人员特殊的人身和经济关系,即使特定关系人单独占有请托人财物,只要国家工作人员明知,也可以视为双方共同占有,所以对特定关系人构成受贿共犯不再作特别要求。要求第三人与国家工作人员“共同占有”,是指对收受的请托人财物必须由二人共同控制或分配,若一人单独占有,则不能认定受贿共犯。另外,若第三人转交时私自截留部分财物,或者转交后又私自另行收受请托人财物,国家工作人员不知情的,尽管客观上第三人也占有了部分财物,但均在国家工作人员主观故意之外,也不属于“共同占有”,不能因此认定第三人构成受贿共犯。
  三、主要情形
  特定关系人与国家工作人员共同受贿是非国家工作人员构成受贿共犯的主要形式,且情形复杂多样,司法解释先后规定了三种可以认定构成受贿共犯的情形。第三人构成受贿共犯的情形单一,司法解释未作专门规定。现实中,也有特定关系人和第三人同时介入受贿犯罪的特殊情形。现分别说明如下:
  1.特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知特定关系人收受了请托人的财物,仍按照特定关系人的要求利用职权为请托人谋取利益的。
  上述情形来源于《纪要》规定,只不过由《意见》的“特定关系人”取代了“近亲属”,该情形在现实中最为常见多发,即“家人揽事、收钱,官员明知、办事”模式。该情形下,特定关系人行为积极主动,接受并转达请托,收受请托人财物,唆使或协助国家工作人员为请托人谋取利益,促使实现权钱交易,认定受贿共犯毫无争议。但需注意,如果特定关系人收受请托人财物后,没有告知国家工作人员,或者国家工作人员不明知的,即使国家工作人员为请托人谋取了利益,由于国家工作人员没有收受财物的主观故意,所以不能认定国家工作人员构成受贿罪,特定关系人因而也不构成受贿共犯。
  2.特定关系人与国家工作人员通谋,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将财物给予特定关系人的。
  上述情形由《意见》规定,该情形为“官员揽事、办事,家人明知、收钱”模式。该情形下,国家工作人员行为积极主动,为了犯罪隐蔽,自己并不直接接受请托人财物,而是授意请托人将财物给予特定关系人。特定关系人虽然行为被动,但在收受请托人财物前,已明知该财物来源于国家工作人员与请托人之间的权钱交易,仍然帮助完成犯罪最后环节,主观罪过和行为危害明显,认定受贿共犯与其罪责相适应。但需注意,如果未经授意,请托人直接给予特定关系人财物,或者未经通谋,特定关系人仅为国家工作人员代收财物的,均不能认定为受贿共犯。
  3.特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,特定关系人收受财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的。
  上述情形来源于《解释》规定,认定特定关系人构成受贿共犯,需要参考最高人民法院裴显鼎等人撰写的《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》进行把握。该情形与第一种情形类似,也是以国家工作人员接受特定关系人转达请托为前提,区别为国家工作人员对特定关系人收受财物系事后知情,即“家人揽事、收钱,官员办事、明知”模式。将该情形规定为犯罪体现了法律上的从严,国家工作人员是否构成受贿罪,以及特定关系人是否构成受贿共犯,与国家工作人员知道特定关系人收受财物后的态度和特定关系人的行为表现直接关联。如果国家工作人员知道后采取默许或放任态度,或者虽然要求退还或上交,但特定关系人未退还或上交的,则国家工作人员构成受贿罪,特定关系人构成受贿共犯;如果国家工作人员知道后,要求特定关系人退还或者上交,特定关系人完成退还或上交的,则不能认定国家工作人员构成受贿罪,同样不存在特定关系人构成受贿共犯问题。
  4.特定关系人或请托人通过第三人代为转达请托事项,后特定关系人再向国家工作人员转达请托,利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益,第三人收取请托人财物并与特定关系人共同占有的。
  上述情形在现实中并不少见,可看作第一、第三种情形的特殊情形,主要特点是在特定关系人与请托人之间有第三人介入(有可能多层),联系模式为“请托人?第三人?特定关系人?国家工作人员”。该情形下,如何认定特定关系人、第三人与国家工作人员构成共同受贿犯罪,实践中认识分歧、认定混乱。对此,笔者认为应该坚持上述认定标准,对特定关系人和第三人是否与国家工作人员构成共同受贿犯罪分别进行判断。其中,对特定关系人可以参照第一、第三种情形判断认定受贿共犯即可,但要注意认定的受贿数额应以国家工作人员明知的数额为限。第三人与国家工作人员之间被特定关系人间隔,二者实质性的联系和接触很少,是否具备“通谋”和“共同占有”需审慎判断,审查重点应放在第三人与国家工作人员有无受贿犯意联络上。如第三人是否明知特定关系人与国家工作人员关于共同受贿的商议情况、国家工作人员是否明知特定关系人与第三人收受并共同占有请托人财物的情况等,且忌走入只要特定关系人构成受贿共犯了,第三人便随之也成为受贿共犯的逻辑误区。从现实发生的案例看,多数情况下,第三人并未与国家工作人员直接商议,特定关系人也很少愿意告知与国家工作人员的商议情况,第三人除明知利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益外,对自己参与转达请托、与特定关系人共同占有请托人财物等并未与国家工作人员形成犯意联络,很难谈得上存在受贿“通谋”和“共同占有”,所以一般情况下,即使认定了特定关系人与国家工作人员构成共同受贿犯罪,也无法认定第三人也构成受贿共犯。少数情况下,也不排除存在第三人同时与特定关系人和国家工作人员联系的可能,或者虽未直接联系,但通过特定关系人传递信息,第三人与国家工作人员已就利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益,通过第三人与特定关系人收受并共同占有请托人财物的犯意联络一致,符合“通谋”和“共同占有”要件,也可认定第三人和特定关系人均与国家工作人员构成共同受贿犯罪。


 
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